【司法試験】

H29司法試験145位合格者日誌

~インプットの方法(刑訴編その2)~


こんにちは。

 

今回も前回に引き続き刑事訴訟法についての私のインプットの方法です(H28の司法試験刑訴法論文過去問のネタバレアリです).

 

 前回でも述べたとおり,私のH28司法試験刑訴法の再現答案は,自分としても,突っ込みどころばかりでした。

 

前回は設問1の解答部分の反省点をあげつらったので,今回は設問2以降の反省点を挙げていこうと思います。

 

第1 〔設問2〕(設問2だけで1138文字)

 1 下線部①

  (1)まず、Tは、独立して弁護人を選任する権利を有する「被疑者」甲の妻(「配偶者」)から(30条2項)、「依頼」を受けて「弁護人となろうとする」「弁護士」であるから、立会人をなくして接見等をする権能を有する(39条1項)

  (2)これに対し、「検察官」Sは「捜査のため必要があるときは」「公訴の提起前に限り」、接見指定をすることができる(39条1項本文)。甲はまだ被疑者段階で公訴提起はなされていないので、「公訴の提起前」という要件は問題ないが、「捜査のため必要があるとき」といえるか。

 この点、同条項の趣旨は、被疑者の身柄は一つであるのに対し、捜査機関としては被疑者を取り調べる等の捜査の必要性があり、一方で被疑者の防御権の確保の必要性があるため、両者の調整を図るというものである。とすれば、「捜査のため必要があるとき」とは、「捜査の中断により顕著な支障が生ずる場合」、具体的には「現に取調べ中であるとか、間近いときにおいて取調べ等の予定が入っているとき」と解する。

 ここで、Tが午前9時50分にSに電話したとき、検察官は正に9時45分から弁解録取手続を開始しており、「現に取調べ中」であったといえる。

  (3)ただし、本件の接見は初回接見であった。初回接見は憲法上の権利の保障の出発点となるもので、特に保護の必要性が高いから、可能な限り近い時間に接見指定をしなければ、「被疑者の防御の準備をする権利を不当に制限するようなもの」として許されない(39条3項但書)。

  (4)本件において9時45分から開始した弁解録取手続の終了までには約30分を要し、I地方検察庁からTが接見を希望するH警察署まで自動車で約30分を要することから、H警察署に到着するのはいくら早くても10時45分ということになり、移動時間の誤差等を考えれば、11時という時間設定は「可能な限り近い時間」といえる。

  (5)よって、①の措置は適法である。

 2 下線部②

(……321文字省略……) 

 

自分としては,この部分については,本試験現場でも淀みなく書いていましたし,終わった後もまあまあ書けた方なのではないかな,と思っていました。

 

しかし,敗因分析のためにこの再現答案をとある方に見てもらったところ,以下のような指摘をもらいました。

 すなわち,「1の(3)部分の規範・論証部分につき正確性を欠く」ということです。

 

どういうことかというと,この部分で書くべき規範・論証は,概ね最判平成12年6月13日の判旨を要約すれば足ります(判例の年月日はともかく,判旨を見れば,多くの方が「そうそう,この問題はこの判例を使えばいいよね」と思われると思います)。

 

ただ,正確な判旨は,以下のようになっています。

 

「弁護人等の申出に沿った接見等を認めたのでは捜査に顕著な支障が生じるときは、捜査機関は、弁護人等と協議の上、接見指定をすることができるのであるが、その場合でも、その指定は、被疑者が防御の準備をする権利を不当に制限するようなものであってはならないのであって(刑訴法39条3項ただし書)、捜査機関は、弁護人等と協議してできる限り速やかな接見等のための日時等を指定し、被疑者が弁護人等と防御の準備をすることができるような措置を採らなければならないものと解すべきである。とりわけ、……逮捕直後の初回の接見は、身体を拘束された被疑者にとっては、弁護人の選任を目的とし、かつ、今後捜査機関の取調べを受けるに当たっての助言を得るための最初の機会であって、直ちに弁護人に依頼する権利を与えられなければ抑留又は拘禁されないとする憲法上の保障の出発点を成すものであるから、これを速やかに行うことが被疑者の防御の準備のために特に重要である。したがって、……捜査機関としては、前記の接見指定の要件が具備された場合でも、その指定に当たっては、弁護人となろうとする者と協議して、即時又は近接した時点での接見を認めても接見の時間を指定すれば捜査に顕著な支障が生じるのを避けることが可能かどうかを検討し、これが可能なときは、留置施設の管理運営上支障があるなど特段の事情のない限り、犯罪事実の要旨の告知等被疑者の引致後直ちに行うべきものとされている手続及びそれに引き続く指紋採取、写真撮影等所要の手続を終えた後において、たとい比較的短時間であっても、時間を指定した上で即時又は近接した時点での接見を認めるようにすべき」

 

ここで着目していただきたいのは,「弁護人等と協議の上」という部分や,「留置施設の管理運営上支障があるなど特段の事情のない限り、犯罪事実の要旨の告知等被疑者の引致後直ちに行うべきものとされている手続及びそれに引き続く指紋採取、写真撮影等所要の手続を終えた後において」という部分です。

 

私は,再現答案を見るに,この部分を完全に書き落としているのです(本問で弁解録取手続と取調べの区別が問題になっていることは明らかなので,おそらくこの部分にも配点があるでしょう)。

 

たしかに,こんな細部にまで注意を払って書ける人はそこまで多くないかなとは思います。実際,合否に直結はしないでしょうから,この部分自体をこれ以上どうこう言うつもりはありません。

 

しかし,私は,普段の勉強の中でも,接見指定についての規範・論証を覚える際に,こんなところにまで注意を払ったことがありませんでした(そもそもこんな判旨があることを知りませんでした)。

 

その「こんなものでいいか」という甘えた心構えが,刑訴法に限らず,普段の規範・論証の暗記を適当なものにし,結果本番で即座に規範・論証を吐き出せずに,悩みながら書き出すせいで,時間を浪費してしまうことに繋がったのだと思ったのです。

 

何度も言いますが,こんな細かい知識が合否を分けるとは思いません。

 

ただし,普段の勉強の中で,甘えた態度を執っていた。 今回の敗因分析で,そのことに気づいたのです。

 

次回に続く!